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王一萍

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北京-东城区 执业10年

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(咨询请说明来自正义网)
界定合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的三大误区
案例
王一萍律师 2020-07-09 浏览:75262
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不论你是不是法律专业或从事法律职业的人,想必对“刑法”这两个字都不陌生。如果你平时关注财经热点,那么对近几年诉诸媒体的P2P、私募爆雷等非法集资新闻也不会陌生。


一方面,随着国民经济发展、国民财富增加,一些以个人或公司名义吸收社会资金的活动也频繁起来,使集资参与人的大额资金处于高风险状态,严重扰乱国家金融管理秩序,因而具有刑事违法性和可责性。
另一方面,体制外金融与体制金融构成我国当今金融市场的二元结构。民间借贷的存在、发展及繁荣是我国体制外金融市场发展的缩影。为了提高民间资产效率,正当合法的民间借贷活动应给予保障,不符合非法集资犯罪活动构成要件的,不得以犯罪论处。
上期“以私募基金名义非法吸收公众存款行为分析”文章中,将刑法中非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件归纳为非法性、社会性、公开性及利诱性四个方面。同时司法实践也明确了这样的裁判规则:针对特定对象的“民间借贷”行为,因不符合非法吸收公众存款罪的“社会性、公开性”犯罪构成要件,即使涉案数额较大,也不以犯罪论处。本期我们将通过梳理三个误区来加深对合法民间借贷与非法吸收公众存款罪之间界限的认识。


误区一


只要向非亲友“借钱”
就具备“社会性”?


社会性与公开性相互关联,但仍有很明显的区别。行为人如果采取了媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,往往容易被认定具有社会性。但如果不具备这样公开宣传的手段,即使大量募集对象为非亲友,也可能认定不具有社会性。
通过分析司法实践中因不具有非吸社会性和公开性导致无罪判决的案例,我们认为以下两个法院评判点值得关注

01. 具有一定社交基础,虽非亲友,不能认定具有社会性。







(2013)黄浦刑初字第1008号一案的证人证言表明:被告人与18名出借人之间存在邻居、同为温州某商会会员、相识多年(系朋友介绍于三、四年前认识)、小学同学、大学同学、交大班同学(某交通大学投融资私募股权与企业上市班)、员工的远亲等关系。(2014)秀刑再初字第1号一案的证人证言表明:被告人与10名出借人之间存在远方亲戚、同村村民、因承包工程而相识的朋友、经朋友介绍听说被告人给的借款利息高而认识等关系










02. 行为人未通过网络、媒体、电话、短信等对外宣传,多采取一对一电话或当面借款的典型民间借贷模式的,不能认定具有公开性。




(2015)长刑终字第00303号一案证据表明:被告人在2001年至2009年期间,因建造维修仓库、经营粮食仓储业务需要资金,先后从15余人处借款745余万元。被告人以经营周转、扩建厂房、买设备、收粮食、工人开支等原因与借款人之间签订了大量借款、还款合同。此外,为担保债权或基于其他合作往来,被告人还与借款人之间签署有房屋买卖协议、抵押协议、许诺用贷款还借款的协议、仓库、风雨棚、水泥厂租赁协议等。

综上,法院认为鉴于借款对象绝大部分与被告人有特定的社会关系基础,范围相对固定、封闭,不具有开放性,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象;同时证据显示借款方式或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,无证据显示要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形,因此不符合非吸罪的特定。


误区二


利息高一定具有“利诱性”?



通过前文,我们理解了非吸罪的社会性与公开性在认定上一般具有关联性。“利诱性”(借款人许诺高额利息回报)则往往在客观上导致“口口相传”途径介绍来的人数和资金的快速增长。如果借款人/募资人放任这种社会扩散行为或主观上追求公开的方式,则可能被认定为具有“公开性”。但是在区分合法民间借贷与非吸罪的界限时,许诺高利息是否一定被认定成非吸罪的利诱性特征?不尽其然,还要分析具体情形。
我们都知道,依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,法律没有明确规定民间借贷的利息“高”的具体标准,但规定民间借贷的未超过年利率24%,受法律保护;超过年利率36%,超过部分的利息认定无效;年利率在24%—36%之间的部分利息,法律不保护,当事人愿意自动履行,法院也不反对。

(2014)秀刑再初字第1号一案中,法院认为被告人向借款人许以1.5%-3%不等月息,大部分款项是被告人以承包工程、经营生意等事由向范围相当局限且相对特定的对象借入,因此没有将高利息认定为“利诱性”因素。


误区三


“到期不能归还”

一定构成刑事犯罪?



大量非法集资类案件的案发源自出借人或集资参与人因无法获得到期本息偿还或多次拖延兑付进而采取报案行为。“到期不能归还”属于民事债务还是刑事“非法占有”往往是涉案控辩双方争议的焦点。


依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条:非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。第四条:“以非法占有为目的”情形之一“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的。


从上述裁判规则看,同样是“到期不能归还”,集资款是否用于正常的生产经营活动是区分合法借款行为与非法集资行为的关键因素。生产经营指围绕企业产品的投入、产出、销售、分配所开展的各种有组织活动的总称。相对的,生产经营区别于资本经营,前者经营活动的对象是商品等有形物,后者的对象是资本及投资服务。



01. 如果募集资金主要用于生产经营,法院可能认定“到期不能归还”属于民事债务行为。


例如(2014)秀刑再初字第1号案中被告人承包有盐场,(2015)长刑终字第00303号案中被告人经营吉林省某粮食仓储公司,(2013)黄浦刑初字第1008号中被告人经营珠宝玉器、金银饰品销售及修理业务。这几份判决中法院对证人证言及财务账簿、银行流水等证据(被告人因生产经营中资金周转需要而向多人借款的)的采信,认定“到期不能归还”属于民事债务行为。




02. 如果募集资金中小部分(一般低于20%)用于日常运营、员工工资及宣传等,这部分运营资金属于“用于生产经营活动”还是犯罪成本,实践中存在争议。


相对没有争议的观点是资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的,例如公司的运营模式很明显是一个不可持续发展的且资金链必然断裂结局,那么“到期不能归还”应认定具有“非法占有”的目的




特别提示:

1、私募机构依法明令禁止自身及未来管理的基金涉及民间借贷、民间融资、小额借贷等与私募投资基金属性相冲突的业务,私募机构应洁身自好,避免实施“百口莫辩”的不合规活动。


2、企业名称包含“投资管理”且以资本经营为主营业务机构,应谨慎施行民间借贷行为,尤其是用借贷资金进行投资活动、炒股、配资等泛金融活动,应避免自身、实控人、团队及关联机构涉非法集资刑事风险。


文章 | 王一萍

编辑 | 乔娇娇



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王一萍执业信息

执业地区

北京.东城区

执业单位

北京嘉善律师事务所

执业证号

11101201011295974(律师证编号)

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