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纪红勇

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程序正义的价值(上篇)
专栏
纪红勇律师 2019-11-25 浏览:70059
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一 程序正义的起源


程序正义作为一种观念,早在13世纪就出现在英国普通法中,并在美国得到发展。程序正义的观念古典表述在英国是“自然正义”,在美国是“正当法律程序”。程序正义最早可追溯到1215年英格兰《大宪章》,其第39条规定:“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律”,不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1355年英王爱德华三世颁布的一项律令规定:“任何人,无论其身份、地位状况如何,未经正当法律程序,不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。”上述两个法律文件被很多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。英国法律制度在发展早期就注重法律程序的传统,而注重法律程序的最集中的体现是对自然正义的严格遵守。自然正义是英国法治的核心概念,是法官据以控制公共行为及行政行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求:(1)任何人均不得担任自己案件的法官;(2)法官在制作裁判时应听取双方的陈述。


英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案均规定:“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”美国的正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”,前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的,而应符合公平、正义、理性等基本理念;而后者则涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。[1]


近些年,我国司法由传统的“重实体、轻程序”向“实体程序并重”转变,如在刑法中规定了“非法证据排除”,在实践中“疑罪从轻”的理念也逐渐在向“疑罪从无”转变,纠正了很多因程序不当、证据不足导致的冤假错案等等。“程序正义”的理念开始深入人心。


二 罗尔斯的纯粹的程序正义


在探讨程序正义的时候,不能不提及被奉为经典的罗尔斯《正义论》中纯粹的程序正义的概念。罗尔斯在论述社会分配时,提出了纯粹的程序正义的概念,并通过与完善的程序正义和不完善的程序正义两个概念的比较来理解纯粹的程序正义这一概念。


完善的程序正义有两个特征:一是对什么是公平的分配有一个独立的标准,二是设计一个保证达到预期结果的程序是有可能的。为说明完善的程序正义,罗尔斯举了分蛋糕的例子:一些人要分一个蛋糕,假定公平的划分是人人平等的一份,什么样的程序将给出这一结果呢?我们把技术问题放在一边,明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后的一份,其他人都被允许在他之前拿。他将平等地划分这蛋糕,因为这样他才能确保自己得到可能有的最大的一份。


不完善的程序正义的基本标志是:当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可以保证达到它的程序。罗尔斯将刑事审判作为不完善的程序正义的例子。他认为刑事审判期望的结果是只要被告犯有被控告的罪行,他就应当被宣判为有罪。但即便法律为仔细地遵循,过程被公正地引导,还是有可能达到错误的结果:一个无罪的人可能被判作有罪,一个有罪的人却可能逍遥法外。罗尔斯认为误判的不正义并非来自人的过错,而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。


罗尔斯进而指出:与完善和不完善的程序正义相对照,在纯粹的程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论它们可能会是一些什么样的结果。罗尔斯以赌博作为这种程序的例子。罗尔斯认为在公平机会原则保证的合作体系内,纯粹的程序正义具有巨大的实践优点,即在满足正义的要求时,它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。[2]


虽然罗尔斯的程序正义并非限于法律程序,但罗尔斯关于程序正义,特别是关于纯粹的程序正义的分析,对法律领域的学者们产生了巨大影响,引起了人们对程序正义的关注。正如陈瑞华教授所言:“他的理论对人们的深刻启示在于,在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”[3]


三 程序正义的概念和特征


我国从上世纪九十年代开始,对程序正义进行了广泛的理论探讨。有学者通过对比来理解程序正义,认为“相对于法律规范中体现的‘实体正义’,它强调的是法律适用中的操作规程的公平;相对于审判所达到的‘结果的正义’,它强调的是审判过程的严格和平等;相对于纠纷解决中情理与规则的综合平衡所追求的‘实质正义’,它所强调的是规则所体现的形式合理性。因此,‘程序正义’理念就是在不否认实质正义或实体正义的价值的同时,强调程序的优先,或者说是以程序为本位。”[4]


笔者注意到赵旭东教授对程序正义给出了较为准确的定义,他指出:“程序正义,是这样一种法律精神或者法律理念,即任何法律决定必须经过正当的程序,而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。”[5]他进而对程序正义定义的基本含义进行的阐述:


1.程序正义是一种法律精神或者法律理念,这是关于法律这种社会存在的一个全方位的判断;


2.程序正义要求任何法律决定必须经过正当的程序,这里首先确定了程序之于决定的优先顺序;


3.这一定义中强调了主体的行为,主要是考虑到在程序进行中主体的决定性作用;


4.程序正义和程序的正当性密切相关,这里从表象的角度对程序的正当性作出了一种应然的概括,即程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的有关程序的行为;


此外,在这一定义中并不排除法律程序之于实体正义的紧密联系。[6]


从上面的介绍中,我们对程序正义的基本概念做了一个简单的了解,为进一步把握程序正义,下面介绍程序正义的几个基本特征[7]。


一是分化。程序中的决定者不集中决定权,而是将决定权分解于程序的过程之中,通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合又互相牵制。因此,程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。


二是“蒙眼布”。正当程序通过设置“蒙眼布”来有意识地阻隔对结果、对法律外的目标过早的考虑和把握。这样可以防止恣意,同时确保了在结果未知状态下程序中的选择自由。


三是直观的公正。直观的公正能够间接地支持结果的妥当性。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”,因为争端当事人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对结果的关注。通常,只要是严格遵守正当程序的,其结果就应当被视为合乎正义的。


四是平等参与,对等沟通,充分交涉。程序一般源于纠纷,而纠纷的本质是关于处理意见的矛盾,程序可以满足应付不同意见局面的要求。正当程序要求当事人参与地位的平等,发言机会的对等,进行充分的交涉。“程序就是交涉过程的制度化”[8],当事人在程序中通过直接参与、充分表达、平等对话来进行讨论、辩驳、说服,从而得到合理的决定,在这一交涉过程中实现了程序的“反思性整合”[9]功能。


五是鲜明的形式理性。程序中排除一切意气用事,所有的情绪、情节、情况都通过形式化、专门化的法言法语,凝结为程序中的论辩、推理、证明和决定。在审判程序的基本活动方式是条件优势,“它意味决定按照‘如果甲,那么乙’的思维形态进行。”[10]


程序正义与实体正义的关系


程序正义和实体正义的关系不仅是学者们讨论的热门话题,也是实务部门经常争论的问题。这一问题探讨的是正当程序仅仅具有服务实体结果的“工具性价值”,还是具有自身独立价值的问题。因此,这一问题对程序正义来讲至关重要,笔者特在此进行一下粗浅讨论。


我国传统上“是一个有‘实质合理性’倾向的国家。中国美学的‘神’与‘形’、‘意’与‘象’、‘情’与‘景’,后者总是沦落为工具性的载体。与此惊人的相似的是,在实体法与程序法的关系上,程序法被看得很轻,没有独立的意义,得不到应有的重视。”[11]形成我国“重实体、轻程序”这一传统的原因主要有三:“古代司法功能已被高度政治工具化,自身不具有独立地位;法律道德化的社会环境里司法正义观缺失,为这样的纠纷解决方式制定严格的程序决不可能;生活于自然经济状态下的中国人重经验而轻逻辑,这种思维方式也必然导致忽视程序性规则。”[12]我国现在已经不再是自然经济状态下的熟人社会,也不再是“无诉”的乡土中国,伴随着我国的改革开放和法治建设的不断深入,现在越来越多的人开始重视程序正义,但笔者在实践中深感多数实务部门的同志仍然将程序视为一种简单的工具,即实务中仍然存在 “重实体、轻程序”的倾向,笔者深感有必要明确程序正义和实体正义的关系。


探讨程序正义和实体正义的关系之前,需要对什么是实体正义进行一下探讨。正义,是人类所追求的更古不变的美德,是调整社会关系的终极价值目标。从古代柏拉图的《共和国》到现代罗尔斯的《正义论》,都探讨了如何在一个社会(国家、城邦)中实现正义。而关于什么是正义,自古以来就是哲学家、社会学家以及法学家们一直探讨且不断争论的问题,我们很难给正义下一个准确的定义,正如博登海默所言:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[13]但我们似乎可以从一些智者的论述中,看出正义的几分面目。柏拉图认为,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。亚里士多德认为,从正义的分配含义来看,它要求按照比例平等原则把这个世界上的事务公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人,不相等的东西给予不相等的人。[14]查士丁尼《民法大全》提出并被认为是古罗马法学家乌尔庇安首创的一个关于正义的著名定义是“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。在罗马历史的早期,西塞罗也曾把正义表述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。[15]上述关于正义的定义,似乎均有使每个人得到其应得的东西的含义,笔者肤浅地感觉这似乎表达了正义的核心理念。陈瑞华教授似乎也同意这一观点,他指出:“正义是一个以权利为基础的价值目标,它要求确保每个人获得其所应得的利益,这种利益不仅来自于现实法律的规定,而且也来自自然法的要求。”[16]


笔者认为在诉讼领域,实体正义就是裁判者通过诉讼审判程序所作出的涉及当事人权利、义务和法律责任的裁判结果符合正义的要求。实体正义具有高级标准和一般标准两个标准。前者指裁判结果符合自然正义,后者指裁判结果符合实体法的规定。通常符合后者也就符合前者的标准了,但在个别情况下,会出现裁判结果符合实体法规定,但却不符合自然正义的要求。


笔者这里探讨实体正义和程序正义的关系时,实体正义仅指符合一般标准的实体正义。而符合一般标准的实体正义的具体要求有以下两个方面:1.裁判者做出的裁判结果符合实体法律的规定;2.裁判者做出的裁判结果在法律规定范围内的自由裁量权应当合理、适度。如果裁判结果符合上述实体正义的要求,那么在诉讼领域主要表现在以下方面:在刑事诉讼中表现为使犯罪的人受到应有的适当的刑事处罚,使无辜的人不受到刑事处罚。在民事诉讼中表现为正确确定当事人之间的权利、义务;保护权利人合法权益,确定侵权人、违约方应当承担的义务和法律责任;确定非侵权人即非违约方不承担相应的责任。在行政诉讼中则表现为维护行政相对人的合法权益,确认做出不合法行政行为的行政机关应履行的义务和承担的法律责任;或者裁决对合法行政行为指向的相对人的请求不予支持。


这里,笔者想强调的是,实体正义应当是两面的,而非一面。如在刑事诉讼领域,我们常常挂在嘴边的实体正义是“打击犯罪”、“对犯罪分子给予应有的制裁”等,而却忘记了刑事实体正义应该是“不枉不纵”的两面。


关于实体正义与程序正义的关系问题,主要存在三种观点:程序工具主义、程序本位主义和折衷主义。


“程序工具主义认为,实体公正是诉讼的唯一价值,程序法的价值在于保障实体法的正确实施,其唯一的正当目的就是最大限度地实现实体法,因而仅仅具有工具性的价值,程序公正本身没有绝对意义”;而“程序本位主义主张程序至上,认为程序法的价值在于其自身所具有的独立价值而不在于其能保障实体法的正确实施,程序本身的目的性价值是民事实体法的正确实施,程序本身的目的性价值是民事诉讼程序追求的唯一目标,而实体公正作为程序公正的产物而存在。”[17]


有些学者对上述两种观点进行了理性批判,认为程序工具主义与程序本位主义对于实体法与程序法关系问题的处理各有利弊。[18]笔者称这种观点为折衷主义。折衷主义认为:“程序工具主义揭示了诉讼程序的基本功能,但是忽视了诉讼程序本身所具有的独立价值及其对实体法的能动性价值;程序本位主义突出了诉讼程序本身的独立价值,但是走向了另一个极端,忽视了程序法与实体法之间的紧密联系……我们应当否定程序工具主义和程序本位主义的一元论,而代之以两者并重的观念:程序价值和实体价值各有独立内容,两者相辅相成共同构成诉讼价值的有机内容。”[19]


笔者的观点介于程序本位主义和折衷主义之间,但更倾向于程序本位主义。


第一,程序的设置在很大程度上是为实体服务的,程序正义的实现是确保实体正义实现的前提,从这个层面讲,程序正义可以视为实体正义的工具。


第二,在实现实体正义时,程序正义不同于一般情况下实体正义对各方利益的均等保护,更多地强调侧重保护。正如罗尔斯所指出的那样,诉讼程序属于“不完善的程序”,它只能做到“更好”,却无法实现“最好”。如在刑事诉讼中,要做到“不枉不纵”,但如果控诉方提交的证据无法达到“排除一切合理怀疑”的地步,法官只能做出“疑罪从无”的裁判,这可能放纵了一个罪犯,但确实保护了无辜的人免受刑事制裁。所以,刑事诉讼更多侧重对被告人权利的保护。而在民事诉讼中,往往原告提交的证据达不到优势证据时,就会被做出有利于被告的裁判。


第三,实现程序正义是为了实现普遍的实体正义,一旦程序设立了,它就独立于个别实体而存在,具有独立的价值,就必须坚持程序正义优于实体正义的原则,否则实体正义无法保证。第四,程序正义在对于实体正义的工具性价值以外,还存在自身的价值。如正当程序具有树立司法公信力的作用,吸收不满的作用,还具有保护公民尊严以及作为实现法治关键要素的价值等等。程序正义这些独立的价值与实体正义本身并无关系,是一种“纯粹的程序正义”意义上的价值。关于这些价值,笔者将在下文中展开讨论。


                      

[1] 陈瑞华:《程序正义理论》,中国法制出版社,2010年版,第12-15页。

[2] 上述关于纯粹的程序正义的描述,均见约翰.罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年版,第80-83页。

[3] 陈瑞华:《程序正义理论》,中国法制出版社,2010年版,第25页。

[4] 范愉:《程序正义观念与中国的社会现实》,载于《工人日报》,1999年12月18日。

[5] 赵旭东:《程序正义概念与标准的再认识》,载于《法律科学》第2003-6期。

[6] 同上注。

[7] 关于程序正义特征的阐述参考了孙笑侠先生的《程序的法理》,商务印书馆,2005年版,第23-29页。

[8] 季卫东:《法律程序的意义(增订版)》,2012年版,第33页。

[9] 关于“反思性整合”,参见季卫东:《法律程序的意义(增订版)》,2012年版,第31-34页。

[10] 季卫东:《法律程序的意义(增订版)》,2012年版,第38页。

[11] 孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社,2001年版,第304页。

[12] 汤唯等:《当代中国法律文化-本土资源的法理透视》,人民出版社,2010年版,第198页。

[13] E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版,第252页。另,普洛透斯是希腊神话中的一个早期海神,具有预知未来的能力,经常变化外形使人无法捉到他,他只向捉到他的人预言未来。

[14] 同上注,第253页,。

[15] 同上注,第264页。

[16] 陈瑞华:《程序正义理论》,中国法制出版社,2010年版,第91页。

[17] 江伟主编:《民事诉讼法学关键问题》,中国人民大学出版社,2010年版,第21页。

[18] 同上注。

[19] 江伟主编:《民事诉讼法学关键问题》,中国人民大学出版社,2010年版,第21-22页。


作者简介:



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纪红勇执业信息

执业地区

北京.朝阳区

执业单位

北京国双律师事务所

执业证号

10119201912114722(律师证编号)

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